Türk hukuk sisteminde alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının yaygınlaştırılmasına yönelik reformist adımların en yenilerinden biri, 7445 sayılı Kanun’la¹ ortaklığın giderilmesi (izale-i şüyu) uyuşmazlıklarının dava şartı arabuluculuk kapsamına alınmasıdır. Yüzlerce, hatta binlerce paydaşın taraf olabildiği, nesiller boyu devam eden mülkiyet ilişkilerinden kaynaklanan bu karmaşık uyuşmazlıkların, mahkeme koridorlarından arabuluculuk masasına taşınması, teoride takdire şayan bir adımdır. Ne var ki, kağıt üzerindeki bu rasyonel beklenti, uygulamanın çetin gerçekleriyle karşılaştığında, bir çözüm mekanizmasından ziyade, taraflar ve arabulucular için bir “Araf”a dönüşme riski taşımaktadır.

Bu yazıda, ortaklığın giderilmesi arabuluculuğunun karşılaştığı çok katmanlı sorunlar, pratik ve dogmatik bir perspektifle ele alınacak; mevcut çıkmazlar ve potansiyel çözüm yolları, güncel yargı kararları analiz edilecektir.

I. Uygulamanın Labirentleri: Pratik ve Prosedürel Sorunlar

Arabuluculuk sürecinin fiilen başlamasıyla birlikte, arabulucular kendilerini öngörülemeyen bir dizi zorluğun içinde bulmaktadır.

A. Taraf Çokluğu ve Taraf Teşkilinin İmkansızlığı

Adalet Bakanlığı istatistikleri, ortaklığın giderilmesi davalarında ortalama taraf sayısının 10 civarında olduğunu göstermekle birlikte², uygulamada bu sayının 300 ila 500 kişiyi bulduğu vakalarla karşılaşılması nadir değildir. Bu durum, arabulucunun en temel görevi olan tarafları müzakereye davet etme ve taraf teşkilini sağlama edimini neredeyse imkânsız kılmaktadır. Her bir tarafa ulaşmak, tebligat benzeri usullerle davet göndermek, ortak bir toplantı günü belirlemek ve süreci yönetmek, tek bir arabulucunun omuzlarına yüklenemeyecek kadar ağır bir yüktür.

B. Zamanla Yarış: 3+1 Haftalık Sürenin Yetersizliği

Kanun’un arabuluculuk için öngördüğü 3 haftalık zorunlu ve 1 haftalık ihtiyari uzatma süresi³, böylesine karmaşık ve çok taraflı uyuşmazlıklar için “yok” hükmündedir. Tarafların ve adreslerinin UYAP üzerinden tespiti, davet mektuplarının hazırlanması, postalanması, taraflarla telefon diplomasisi yürütülmesi ve nihayetinde bir müzakere ortamı yaratılması, bu dar zaman zarfında mümkün olmamaktadır. Bu durum, arabulucuları süreci “anlaşamama” ile sonuçlandırmaya itmekte, arabuluculuk kurumunu bir formaliteye indirgemektedir. Taraf sayısına göre kademelendirilmiş bir süre modelinin benimsenmesi, sürecin ruhuna daha uygun olacaktır.

C. Arabulucunun Mali Yükü: Yasaklanmış Masraflar ve Angarya

Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi’nde yer alan ve arabulucunun dava şartı arabuluculukta masraf talep etmesini engelleyen hüküm⁴, mevcut sorunun en can alıcı noktalarından biridir. Yüzlerce tarafa tebligat benzeri davet mektubu göndermenin posta masrafı dahi arabulucu için öngörülemez bir mali külfet yaratmaktadır. Bu düzenleme, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve Yönetmeliği’nde yer alan “arabulucunun masraf talep edebileceğine” ilişkin genel hükümlerle çelişmekte ve normlar hiyerarşisi açısından ciddi bir sorun teşkil etmektedir. Kamu hizmeti yürüten arabulucunun, kendi cebinden masraf yaparak bu süreci yürütmesini beklemek, angarya yasağının ihlali anlamına gelmektedir.

D. Diğer Pratik Engeller

• Tek Arabulucu Görevlendirmesi: Çok taraflı dosyalarda tek bir arabulucunun görevlendirilmesi, sürecin yönetimini fiziksel olarak zorlaştırmaktadır. Eş-arabuluculuk (co-mediation) modelinin bu tür uyuşmazlıklar için zorunlu hale getirilmesi düşünülebilir.
• Mevsimsel Erişilemezlik: Tarafların bir kısmının, özellikle yaz aylarında tarımsal faaliyetler nedeniyle yerleşim yerlerinden ayrılması ve iletişim araçlarına erişimlerinin kısıtlı olması, davet ve iletişim süreçlerini akamete uğratmaktadır.

II. Dogmatik Çıkmazlar ve Hukuki Uyum Sorunları

Pratik sorunların yanı sıra, düzenlemenin hukuki yapısı ve sistemle uyumu konusunda da ciddi dogmatik tartışmalar mevcuttur.

A. “İcra Edilebilirlik Şerhi” Kavramının Yanlış Kullanımı

Kanun koyucu, tarafların arabuluculukta vardığı anlaşma belgesinin mahkemece onaylanması sürecini “icra edilebilirlik şerhi” olarak adlandırmıştır. Oysaki bu terim, İcra ve İflas Kanunu’nun 38. maddesi uyarınca “ilam niteliğindeki belgelere” özgü bir kavramdır ve ilamlı icra takibine olanak tanır. Ortaklığın giderilmesi anlaşmasının temel sonucu ise icra takibi değil, tapu sicilinde tescil işlemidir. Anlaşma belgesi, şerh verildikten sonra doğrudan tapu müdürlüğüne sunularak tescil edilmektedir. Dolayısıyla, mahkemenin verdiği karar, bir “icra edilebilirlik” onayı değil, anlaşmanın esasına ve usulüne ilişkin bir hukuka uygunluk denetimi sonucu verilen bir “onay şerhi”, “tescile elverişlilik şerhi” veya “uygulanabilirlik şerhi” niteliğindedir. Kavramsal bu yanlışlık, uygulayıcılar arasında kafa karışıklığına yol açmaktadır.

B. Hâkim Denetiminin Sınırları ve “Yargılamanın Tekrarı” Riski

Kanun, şerh talebini inceleyecek olan sulh hukuk hâkimine oldukça geniş bir denetim yetkisi vermiştir. Hâkimin, tıpkı davaya bakıyormuşçasına; payların ve paydaşların doğru tespit edilip edilmediğini, mülkiyet durumunu, anlaşma içeriğinin hukuka ve kamu düzenine uygunluğunu denetlemesi beklenmektedir. Bu durum, arabuluculukla azaltılması hedeflenen yargısal iş yükünün, “şerh” aşamasında yeniden üretilmesi riskini doğurmaktadır. Bu yoğun denetim, sürecin verimliliğini ve hızını baltalamaktadır.

C. Tapu Müdürlüklerinin Rolü ve Geciken Genelge

Arabuluculuk anlaşmalarının tapuda nasıl tescil edileceği hususu, uzun bir süre belirsiz kalmıştır. Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü’nün (TKGM) konuya ilişkin genelgesinin⁵ yayımlanması, 9. Yargı Paketi’nde yer alması beklenen “resmi senet aranmaksızın tescil” hükmünün gecikmesi nedeniyle uzamış, bu durum uygulamada büyük bir boşluk yaratmıştır. Yayımlanan genelge birçok usulü netleştirmiş olsa da, bu gecikme dahi düzenlemenin ne denli aceleye getirildiğinin bir göstergesidir.

D. Anlaşma Kapsamı ve Taraf Teşkilinde Esneklik İhtiyacı

Uygulamada en sık düşülen hatalardan biri, her türlü anlaşma için tüm paydaşların masada olmasının zorunlu zannedilmesidir. Oysaki, paylı mülkiyetin üçüncü bir kişiye satışı suretiyle ortaklığın giderilmesi için tüm paydaşların (“mecburi arabuluculuk arkadaşlarının”) onayı gerekirken, paydaşlardan birinin kendi payını diğer bir paydaşa veya birkaç paydaşa satması şeklinde varılacak bir anlaşma için tüm paydaşların katılımı zorunlu değildir. Arabulucular, bu ayrımı net bir şekilde ortaya koyarak, taraflardan birine ulaşılamamasını, süreci “taraf teşkili sağlanamadığından” sonlandırmak için bir bahane olarak kullanma eğiliminden kaçınmalıdır. Bu, özen yükümlülüğüne aykırı ve “yasak savma” kabilinden bir tutumdur.

Çözüm Önerileri ve Sonuç

Ortaklığın giderilmesi arabuluculuğunun, hedeflenen etkinliğe ulaşabilmesi için palyatif değil, radikal çözümlere ihtiyaç vardır:

1. Süreler: Arabuluculuk süresi, taraf sayısıyla orantılı olarak artan (örneğin, 10’dan fazla taraf için +2 hafta, 50’den fazla taraf için +4 hafta gibi) kademeli bir modele geçmelidir.
2. Maliyetler: Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi’ndeki masraf yasağı kaldırılmalı, arabulucuların belgelendirilmiş zorunlu masraflarını (posta, ulaşım vb.) taraflardan veya Adalet Bakanlığı bütçesinden talep edebilmesine olanak tanınmalıdır.
3. Görevlendirme: Taraf sayısı belirli bir eşiği (örneğin 20) aşan dosyalarda, eş-arabuluculuk (co-mediation) veya uzman destekli arabuluculuk zorunlu hale getirilmelidir.
4. Kavramsal Düzeltme: Kanun’daki “icra edilebilirlik şerhi” ifadesi, “onay şerhi” veya “tescile uygunluk şerhi” gibi, işlemin gerçek hukuki niteliğini yansıtan bir terimle değiştirilmelidir.
5. Eğitim ve Uzmanlaşma: Arabuluculara, ortaklığın giderilmesi süreçlerinin maddi ve usul hukuku yönlerine, tapu sicili uygulamalarına ve taraf yönetimi stratejilerine ilişkin ileri düzeyde, zorunlu eğitimler verilmelidir.

Sonuç olarak, ortaklığın giderilmesi uyuşmazlıklarını arabuluculuğa yönlendirmek, doğru bir vizyonun ürünüdür. Ancak mevcut haliyle sistem, iyi niyetli bir labirent gibidir; girişi belli fakat çıkışı meçhuldür. Kanun koyucunun, uygulayıcıların sesine kulak vererek, bu yapısal ve dogmatik sorunları giderecek adımları cesaretle atması, arabuluculuk kurumunun itibarını korumak ve gerçek bir çözüm mekanizması sunmak adına elzemdir. Aksi takdirde, bu reform, adalet arayan paydaşlar ve bu sürece emek veren arabulucular için boşa harcanmış bir zaman ve hayal kırıklığından ibaret kalacaktır.

Facebook yorumları

adet yorum

Powered by Facebook Comments