TCK’da değişiklik öngören tasarının getirdikleri

Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanarak, Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü tarafından TBMM’ne sevk edilen “Türk Ceza Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı” ile  TCK’nda özel hayatın gizliliğini düzenleyen maddelerde ciddi değişiklikler yapılması öngörülmektedir. Öncelikle ifade edilmelidir ki yürürlükteki TCK’nın yedi maddesinde değişiklik yapılmasını öngören tasarı, “hukuka uygun” olarak elde edilen, kişilerin özel hayatlarına ilişkin bilgi ve belgelerin, basın yayın yoluyla ifşa edilmesini suç olmaktan çıkarmak üzere kurgulanmıştır. Yürürlükteki TCK’da haberleşmeden (telefon e-posta, mektup, faks vs.) edinilen bilgilerin hukuka aykırı ya da hukuka uygun olarak elde edilip edilmediğine bakılmaksızın ifşası suç sayılmaktadır.

Tasarı ile TCK’nının sistematiği değiştirilmek suretiyle, “hukuka aykırı olarak” ifadesi eklenerek sadece hukuka aykırı olarak elde edilen bilgilerin ifşasının suç sayılması amaçlanmaktadır. Bu durumda, bilgilerin hukuka uygun olarak, yani hakim kararı ya da yetkili merci izni ile elde edilmesi halinde, ifşa edilmesi suç olmaktan çıkmış olacaktır.

Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Açısından

“Haberleşmenin gizliliği mutlak değildir. Haberleşme içerikleri, belirli hallerde, haberleşen kişilerin bilgisi veya rızası olmasa da hukuka uygun olarak öğrenilebilmektedir.” TCK tasarısı nın gerekçesinde, Anayasanın 22. maddesine atıfla, haberleşmenin gizliliğinin sınırları çizilmiştir. Haberleşmenin engellenmesi ve gizliliğine dokunulması “millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı” ile veya “yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri” ile mümkündür yani ve bu hâllerde artık haberleşmenin gizliliğinden söz edilemez.

Ceza Muhakemesi Kanunu m.135 uyarınca, koruma tedbiri olarak şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla haberleşmesinin kayda alınıp dinlenebildiği ve CMK m. 140 uyarınca “teknik araçlarla izleme” yöntemiyle yani “ortam dinlemesi” ile şüpheli veya sanığın alenî olmayan konuşmalarının dinlenebildiği ve kaydedilebildiği ifade edilmiştir. Kişilerin özel hayatına ilişkin konuşmalar ve görüntülerin de bu uygulamalar sırasında elde edilebilme ve kaydedilebilme ihtimali elbette mevcuttur.

Bu durumdan çıkan sonuç gerekçede şöyle belirtilmektedir: “Kişinin özel hayatına ilişkin görüntü veya seslerin, bilgisi dışında hukuka uygun olarak izlenebildiği, dinlenebildiği ve kayda alınabildiği bu durumlarda, dinleme ve kayda alma fiiline münhasır olarak herhangi bir suçun oluştuğundan söz edilemeyecektir. Ancak, bu içeriklerden bir kısmı, soruşturma dosyasına konularak soruşturmanın süjelerinin bilgisine ve bilahare iddianame kabul edildikten sonra da kamunun bilgisine açık hale gelmektedir. Bu gibi durumlarda ikinci fıkrada tanımlanan suçun oluşmayacağı muhakkaktır.

Bu durumda tasarı ile “özel hayatın gizliliği” ne ilişkin koruma oldukça zayıflatılmaktadır. Kişinin kişisel ve aile hayatı yani mahremiyet alanı özel hayatını; bunun dışındaki alan ise sosyal hayatını oluşturur. Tasarının genel gerekçesine göre; saygı gösterilmesi gereken özel hayatın gizliliği kavramı, “aile ve ev hayatı, fizikî ve moral bütünlük, onur ve saygınlık, kişinin yanlış tanıtılmasından kaçınılması, ilgisiz ve utandırıcı gerçeklerin açıklanmaması, özel fotoğrafların izinsiz yayımlanmaması, özel iletişimin kötüye kullanılmaması, sır olarak verilen veya alınan bilgilerin açıklanmaması, özel hayat kapsamı içerisinde değerlendirilmektedir”. Kişinin sosyal hayatıyla ilgili yapılan yayınlar, basın özgürlüğü çerçevesinde meşru kabul edilmektedir, ancak kişinin özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkı Anayasa m.20 ve AİHS m. 8’de koruma altına alınan insan haklarındandır. Anayasa ve AİHS hükümleri gereğince özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkının kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.

Yürürlükteki TCK’ da  özel hayatın gizliliğine müdahale teşkil eden bilgilerin, hukuka uygun ya da hukuka aykırı olarak elde edilmiş olması ayrımı yapılmaksızın ifşa edilmesi suç teşkil ederken bu suçun basın yayın yoluyla yayınlanması cezada artırım sebebi olarak düzenlenmiştir. Fakat tasarıda, hukuka uygun elde edilen özel hayata ilişkin bilgilerin ifşası, suç olmaktan çıkmış, bunların basın yayın yoluyla yayınlanmasını cezada artırım sebebi olacak düzenleyen hükümler de kanundan çıkarılmıştır.

Tasarıda hukuka aykırı olarak edinilen, haberleşmeye ilişkin bilgilerin gizliliğini ihlal edenler için öngörülen cezalar artırılmıştır.  Tasarıda “haberleşmenin gizliliğinin ihlali için öngörülen cezalar artırılmıştır” şeklindeki ifadelerle düzenlemenin  göze hoş görünmesinin umulduğu anlaşılmaktadır. Zira TCK tasarısında, bu suç için, hapis cezalarının caydırıcılığının sağlanması ve etkin olması amacıyla ceza artırımına gidildiği yazılıdır. Hakim ya da yetkili merciin kararıyla kişinin iletişimi izlenebilmekte dinlenebilmekte ve bu esnada kişinin özel hayatına ilişkin görüntüler sesler bilgiler de elde edilebilmekte, ifşa edilebilmektedir. Özel hayata ilişkin bu müdahalenin suç oluşturabilmesi için ise müdahalenin kasten özel hayata ilişkin bilgi edinmeyi hedef alması gerekmektedir. Yani bu suç ancak doğrudan kastla işlenebilecek aksi halde suç oluşmayacaktır.

Tasarıya göre, “tesadüfen” elde edilen özel hayata ilişkin bilgiler, hukuka uygun olarak edinildikleri için, iddianamelerde kullanılabilmekte, dava dosyasına konabilmektedir. Bu suretle iddianamede kabul edilen özel hayata ilişkin bilgi ve belgeler kamunun da bilgisine açık hale gelmektedir. Kamunun bilgisine açık hale gelen, özel hayata ilişkin bu bilgiler artık alenilik kazanmıştır, dava dosyalarından alınarak yayınlanması da tasarıya göre hukuka aykırılık yaratmamaktadır. Bunu desteklemek üzere, kişiler arasında haberleşmenin içeriğinin basın yayın yoluyla yayınlanması hallerini düzenleyen TCK m.132/4, TCK m.133/3, TCK m.134/2, hükümlerinin yürürlükten kaldırılması öngörülmektedir. Bunun yerine  TCK m.139’a eklenen “132 nci, 133 üncü, 134 üncü maddelerde düzenlenen suçlara konu bilgilerin, ifşa edildikten sonra, haber verme sınırları aşılmaksızın haber yapılması suç oluşturmaz.” fıkrası ile hukuka uygun elde edilmiş özel hayata ilişkin bilgilerin yayınlanma fiili için cezasızlık nedeni yaratılması söz konusudur.

Soruşturmanın Gizliliğini İhlal Açısından

Yürürlükteki TCK’nın soruşturma ve kovuşturma aşamasının gizliliğini temin eden, şüpheli ya da sanığın suçlu olarak damgalanmamasını sağlayacak düzenlemeler getiren 285. maddesinde de değişiklikler öngörülmüştür. TCK m. 285/1’de soruşturmanın gizliliğinin alenen ihlali için öngörülen ceza, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası iken tasarıda “bir yıldan üç yıla kadar hapis ya da adli para cezasıdır” şeklinde değiştirilmesi gündemdedir. Bu düznleme yasalaşması halinde hapis cezası yerine para cezasına hükmedilebileceği seçeneği getirerek, kovuşturma ve soruşturma aşamasının gizliliğine getirilen güvenceyi zayıflatmaktadır. Tasarıda, bu suçun basın yayın yoluyla işlenmesinin cezada artırım sebebi oluşturduğunu düzenleyen yürürlükteki TCK m.285/3 fıkrası kanundan çıkarılmaktadır. Bunu destekler mahiyette tasarıda TCK m.285’e eklenen “Soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin, haber verme sınırı aşılmaksızın haber yapılması suç oluşturmaz.” fıkrası ile , “haber verme sınırı” gibi hukuki temelleri olmayan bir ifade kullanılarak, soruşturma ve kovuşturmanın gizliliğinin basın yayın yoluyla ihlal edilmesinin önü açılmaktadır.

Adil Yargılamayı Etkilemeye Teşebbüs Açısından

Tasarıda yürürlükteki TCK’nın “adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs” suçunu düzenleyen 288. maddesinde de değişiklikler öngörülmüştür. TCK’da bu suçun oluşması için, kovuşturma ya da soruşturma aşaması kesin hükümle sonuçlayıncaya kadar, bulunulan sözlü ve yazılı beyanların yargıyı etkilemeyi amaç edinmiş olması gerekiyor iken tasarıda suçun oluşabilmesi için etkilemek amacı yeterli görülmeyerek, yargının hukuka aykırı bir karar vermesi, işlem tesis etmesinin amaç edinilmesi şartı aranmıştır. Böylece suçun oluşabilmesinin koşulları zorlaştırılmıştır. Yürürlükteki TCK’da bu suç için öngörülen ceza altı aydan üç yıla kadar hapis cezası iken, tasarıda ceza elli günden az olmamak üzere adli para cezası olarak düzenlenmiştir ve “bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında arttırılır.” şeklinde düzenleme getiren ikinci fıkra hükmü kanundan çıkarılmıştır.

Genel Değelendirme

Tasarının yasalaşması halinde, bir ceza davası ile ilgili olarak yapılan yayınların; kişilerin özel hayatlarının gizliliği, soruşturma ve kovuşturma aşamalarının gizliliği ilkelerini ihlal etme olasılığı artacaktır.  Suçun oluşmasının şartları zorlaştırıldığından, basın ve yayın organları vasıtasıyla yargıyı etkileme suçunun işlenmesi neredeyse mümkün olmayacaktır. Tasarı ile basın ve yayın çalışanlarının ceza sorumluluğu ya tamamen kaldırılmış ya da oldukça hafifletilmiştir. Böylece basın ve yayın çalışanlarına, kişilerin damgalanmama hakkı ya da özel hayatın gizliliği ilkelerini dikkate almaksızın, “haber verme sınırı” gibi muğlak bir çerçevede, kötüye kullanılmaya oldukça açık bir haber yapma alanı tanınmaktadır.

Tasarı bir insan hakkı olan özel hayata saygı gösterilmesi hakkını zedeleyen sonuçlar doğuracak niteliktedir. Hukuka uygun olarak elde edilen bilgi ve belgelerin soruşturma ve kovuşturma aşamasında ifşası yoluyla, kişinin özel hayatına ilişkin bilgilerin basın ve yayın organlarınca yayınlanması, Anayasa m. 20 ve AİHS m. 8’e aykırılık yaratmaktadır. Zira ilgili maddelere göre özel hayata ilişkin müdahale ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde söz konusu olabilir. Haber yapma hakkı, anayasal bir hak olan “özel hayatının gizliliği ve korunması” hakkından daha üstün nitelikte bir hak değildir. Sonuç olarak kanaatimizce TCK’ da yapılmak istenen değişiklikler Anayasa’ya ve AİHS’ne aykırıdır.

Facebook yorumları

adet yorum

Powered by Facebook Comments

Avukat, Arabulucu Şamil Demir (LL.M, MCIArb) 1976 Yılında Ankara’ da doğmuştur. 1997 yılında Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesinden, 2011 yılında Başkent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk yüksek lisans programından mezun olmuştur. 1998 yılından bu yana Ankara Barosuna kayıtlı olarak serbest avukatlık yapmaktadır. 14.11.2013 tarihinden bu yana Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Siciline kayıtlı arabulucudur. İngilizce bilmektedir. Evli, bir çocuk babasıdır.

Şamil Demir, şu kurumlara üye ve akreditedir:
– Ankara Barosu (Sicil No: 13560) Türkiye Barolar Birliği (Sicil No: 43868)
– Adalet Bakanlığı HİGM Arabuluculuk Daire Başkanlığı (Sicil No: 0002)
– Alternatif Uyuşmazlık Çözümleri Derneği (Başkan)
– Chartered Institute of Arbitrators (MCIArb, Mediator Member: 36195)
– International Mediation Institute, Certified Mediator Mediators Beyond
– Borders International, Member World Mediation Organization, Fellow

Bir Cevap Yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir