Dava şartı arabuluculuğuna yapılan eleştiriler üzerine düşünceler

  1. İŞ HUKUKUNDA ZORUNLU ARABULUCULUK ANAYASAYA AYKIRI DEĞİLDİR.

İş Mahkemeleri Kanunu tasarısının görüşe açıldığı günlerden başlayarak, yasalaştıktan sonra günümüze kadar, arabuluculuk yoluna başvuru zorunluluğu getirilmesinin Anayasa’ya aykırı olduğu şeklindeki görüşler sıklıkla dile getirildi. Bu görüşler başvuru zorunluluğunun anayasada sayılan temel hakların ihlali olacağı, vatandaşa ek bir külfet ve engel olduğu, bunun bizatihi arabuluculuğun da ruhuna aykırı olduğu konularına odaklanmaktaydı.

Halbuki AYM daha önce 6325 sayılı yasanın bazı hükümlerinin iptali istemli başvuru neticesinde verdiği 2012/94 Esas sayılı kararında konu hakkındaki görüşünü açıkça belli etmiş, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvuru zorunluluğunun, bu yollar sırf kişilerin hak aramalarını imkânsız hale getirmek amacıyla oluşturulmuş etkisiz ve sonuçsuz yöntemler olmadığı sürece hak arama özgürlüğüne aykırı olmadığını karara bağlamıştır. Bu bakımdan taraflar en fazla üç haftalık bir süreden sonra dava açmakta özgür olduklarına bu da hak aramalarını imkânsız hale getirmek için getirilmiş bir düzenleme olmadığına göre arabuluculuğa “başvuru zorunluluğu” getirilmesi Anayasa’ya aykırı değildir. Hala tereddüt edenler için AYM’nin bu konudaki beklenen nihai kararı etkili olacaktır.

 

  1. ZORUNLU ARABULUCULUK GÖNÜLLÜK ESASINA DAYANAN ARABULUCULUK KURUMU İLE BAĞDAŞIR

Dava şartı arabuluculuğu, arabuluculukta ihtiyariliğin üç aşaması olan sürece (1) başvuruda, başlayan süreci (2) sürdürmede ve (3) sonlandırmada iradiliğe sadece ilk aşaması bakımından istisna getirmiştir. Arabulucuya başvurması zorunlu tutulan kişi, bu süreci sürdürmek ve sonlandırmak zorunda değildir. İsterse sürece katılıp anlaşmak istemediğini beyan edebilir. Süreçte irade esas itibariyle anlaşmak ve anlaşmamak şeklinde belirginleşeceğinden getirilen dava şartının gönüllülük ilkesini ortadan kaldırdığı, etkisizleştirdiği söylenemez. Başvurucunun yine ihtiyariliğe tabi olduğunu görüyoruz. Ortaya çıkan tablo Avrupa ülkelerinin özellikle İtalya’nın uygulamasıyla benzerlik göstermektedir.

 

  1. İŞ DAVALARININ UZAMASININ SORUMLUSU İŞÇİ OLAMAZ. ZORUNLU ARABULUCULUKLA DAVALAR UZUYOR DİYE İŞÇİ HAK KAYBINA UĞRATILMAKTADIR (!)

İş davalarının uzamasının sorumlusu tam olarak ne işçi, ne işveren, ne de mahkemelerdir. Ancak yargılamanın uzadığı bir gerçeklik olarak karşımızdadır. Devletin bu duruma daha fazla adliye inşa ederek ve daha fazla mahkeme açarak çözüm bulamadığı da açıktır. Dünya, uyuşmazlıklarla kaynağında mücadele etmeye ve etkili uyuşmazlık çözüm yollarını uygulamaya odaklanmışken işçiyi uzun sürdüğü ifade edilen mahkeme seçeneğine hapsetmeyi düşünmek mantık dışıdır, modern bir anlayış değildir.

İş uyuşmazlıkları halen avukatla temsilin en yüksek olduğu alandır. Dava şartına başvuran işçilerin %80’ine yakınının avukatla temsil edildiği gözlenmektedir. Avukatla temsil edilen işçi, zorunlu arabuluculukta anlaşamazsa aynı avukatla dava açabilmektedir. Üstelik anlaşmama halinde bu yöntem için için tek kuruş para ödemeyen işçinin ne gibi bir hak kaybına uğradığı söylenebilir?

Dava şartı arabuluculuk süreci en fazla üç haftalık bir sürede tamamlanmak üzere düzenlenmiştir. Zorunlu hallerde arabulucu süreyi bir hafta uzatabilir. Peki iş davası açıldığında kaç ay sonrasına ilk duruşma günü verilir? 3 ay? 6 ay? 8 ay? En fazla 4 hafta süren zorunlu arabuluculuğun dava süresine etkisi kayda değer değildir. Bu süreler AYM’nin “etkisiz külfet getirmeme” kriterine de uygun olup, hak arama hürriyetine etkili bir engel kabul edilemez.

Davayı ancak hukukçular hayatın doğal bir parçası olarak görebilir. Hukukçu olmayanlar için esas olan uyuşmazlıkların karşılıklı müzakere ile hallidir. İşçi, istediği tutarda bir paraya erkenden kavuşabilirse bu elbette onun menfaatinedir ve dava açmasına ve bunun için zaman ve para harcamasına gerek kalmaz. Ancak işçi, sunulan teklifleri uygun görmezse hakkını dava yoluyla arayabilir. Bu kararı tasarruf ilkesi gereğince vatandaş kendisi verecektir. Bu kararında ihtiyaçları ve beklentilerini göz önünde bulunduracaktır. Uygulamada işçilerin yapılan teklifi düşük bulduklarında “dava açar faiziyle alırım” dedikleri görülmektedir. Haliyle arabuluculuğun kısa sürede sonuçlanması sanıldığı gibi işçiyi taleplerinden vazgeçirmede etkili olmamaktadır.

Arabuluculuk yoluyla yargının iş yükünün azaldığı bir gerçektir. 2018’de iş davası sayısı geçen yıla göre %67 oranında azalmıştır. Bu bir amaç değil, kimsenin daha öncesinde öngöremediği sürpriz bir sonuçtur. Üstelik zorunlu arabuluculuk, dava için gereken gider avansı tutarı ve altındaki alacakların dahi alınabilmesine olanak tanıyan bir ortam sağlamıştır.

Arabuluculuk sürecinde yapılan pazarlık taraflardan birisinin kabul edeceği bir sonuç vermezse her zaman dava açılabilir. Arabuluculuğun daha az ödeme yapmak için kullanıldığı söylemi işçi vekili avukatları küçümsemektir.

 

  1. İŞ YASASININ EMREDİCİ HÜKÜMLERİNE AYKIRI ARABULUCULUK UZLAŞMA TUTANAĞI İŞÇİNİN DAVA AÇMA HAKKINI ORTADAN KALDIRMAZ (!)

Arabuluculuk anlaşması bir özel hukuk sözleşmesidir. Tarafların imzaladıkları sözleşme ile ne zaman bağlı olmayacakları ise Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiştir. Yanılma, aldatma ve korkutma olarak ortaya çıkabilecek iradeyi sakatlayan sebepler, güç dengesizliklerini yönetme olarak kurgulanan tarafsız bir arabulucunun varlığında yönetilen ve özellikle vekille temsil oranının çok yüksek olduğu arabuluculuk sonunda ileri sürülemez, sürülse de dinlenmez.

İş Kanunu’nda emredici hükümler bulunmaktadır. Ancak tarafların üzerinde anlaştığı konularda dava açamaması da emredici bir kuraldır. Üstelik özel bir düzenlemedir. Davasından feragat eden veya sulh olan işçiye bir kez “neden?” sorusunun sorulmadığı mahkeme ortamı mı kanunun emrettiği haklardan vazgeçmemenin teminatı olaraktır? Arabulucu, süreçte tarafların iradelerini gözler. Gerçeklik analizi yöntemiyle taleplerinin iradesine uygunluğunu denetler. Seçenekleri ve uyuşmazlık konusunu değerlendiremeyen, anlamakta zorlanan tarafların varlığı halinde gerekli önlemleri alır. Girişimleri sonuçsuz kalırsa re’sen süreci sonlandırır. Yani arabuluculuk, hakkın temininde mahkemeden daha güvenli bir ortam sağlar.

Arabuluculukta taraf vekillerinin hakkın tutarı ve ne şekilde ispat edilebileceğine dair hararetli müzakerelere girdiği gözlenmektedir. Pazarlık konusu olan ve çoğunlukla işçinin cömertçe vazgeçtiği konular, esasında işverenin düzensiz kayıtları, bordro imzalatma alışkanlığı olmaması nedeniyle “tanıkla ispat edilebileceğine güvenilerek” talep edilen alacak kalemleridir. İşçinin dava açması halinde hakka (!) dönüşecek bu kalemler, taraflar yüz yüze geldiklerinde çoğunlukla dürüst davranmak zorunda hissettiklerinden vazgeçilen hakka dönüşmektedir. İşçinin hakkı iddia ettiği midir? İspat edebildiği midir? İşverenin ispat edemediği midir? Yoksa bu ilişkiyi en iyi bilen tarafların birlikte tespit ettiği tutar mıdır? Bu sorular üzerinde düşünülmelidir.

 

  1. HAK TEMELLİ İŞ HUKUKUYLA MENFAAT TEMELLİ ZORUNLU ARABULUCULUK BAĞDAŞMAZ SÖYLEMİ DEMAGOJİDİR

Arabuluculuğun “hak temelli değil, menfaat temelli” olduğu söylemi dava yoluna göre belirgin farklarına dikkat çekmek için ifade edilir.  Arabuluculuk, tarafların hakları ve talepleri üzerinde yaşanan uyuşmazlığın çözüme kavuşturulduğu bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Taraflar bir uyuşmazlığı sadece haklarını ve buna ilişkin taleplerini tartışarak da çözüme kavuşturabilirler. Buna bir engel yoktur. Ancak kalıcı, memnuniyet uyandıran ve yaratıcı çözümler bulmak için davadan farklı olarak “uygun uyuşmazlıklarda” tarafların taleplerinin kaynağı araştırılarak ilk bakışta görünmeyen menfaatlerini de karşılayan çözüm araştırılabilir. Özellikle hakları, talepleri ve menfaati denk olan iş hukuku uyuşmazlıklarında bu araştırmaya çoğu zaman gerek olmaz. Haliyle başlıktaki söylem kayda değer değildir. Arabuluculuğu kimi zaman uygulanan avantajlı yönüyle yıpratma girişimidir.

İşçi büyük oranda avukatıyla temsil edildiğinden hakkını belirlemekte sorun yaşamamaktadır. Aksi durumda bile, internet, ücret ve çalışma süreleri girilince otomatik hesap yapan sitelerle doludur. İşçiyi akıl ve mantıktan yoksun insan dışı bir organizma olarak görmek, söylem itibariyle onu en çok koruduğunu ileri süren kesimlerin eğilimidir.

Facebook yorumları

adet yorum

Powered by Facebook Comments

Avukat, Arabulucu Şamil Demir (LL.M, MCIArb) 1976 Yılında Ankara’ da doğmuştur. 1997 yılında Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesinden, 2011 yılında Başkent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk yüksek lisans programından mezun olmuştur. 1998 yılından bu yana Ankara Barosuna kayıtlı olarak serbest avukatlık yapmaktadır. 14.11.2013 tarihinden bu yana Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Siciline kayıtlı arabulucudur. İngilizce bilmektedir. Evli, bir çocuk babasıdır. Şamil Demir, şu kurumlara üye ve akreditedir: - Ankara Barosu (Sicil No: 13560) Türkiye Barolar Birliği (Sicil No: 43868) - Adalet Bakanlığı HİGM Arabuluculuk Daire Başkanlığı (Sicil No: 0002) - Alternatif Uyuşmazlık Çözümleri Derneği (Başkan) - Chartered Institute of Arbitrators (MCIArb, Mediator Member: 36195) - International Mediation Institute, Certified Mediator Mediators Beyond - Borders International, Member World Mediation Organization, Fellow

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir