Avrupa ülkelerinin parlamentolarının gündemini şu günlerde telif haklarına ilişkin düzenlemelerle korunan eserlerin, özellikle sinema ve müzik eserlerinin internet yoluyla yasadışı paylaşımına ilişkin yasal düzenlemeler meşgul etmekte. Yapılan düzenlemeler, bu durumdan muzdarip sinema ve müzik sektörü tarafından geç kalınmış bir adım olarak değerlendirilirken, tüketici dernekleri düzenlemeleri çok sert ve orantısız bulmakta.

Bu konudaki ilk düzenleme Fransa’dan geldi. Fransız Senatosu, internetten yasadışı olarak film ve müzik indiren kullanıcıların internet erişimlerinin aşamalı olarak, kısıtlanması ve hatta kullanımlarının belirli sürelerde yasaklanmasına varan yaptırımlar içeren yasa tasarısını, büyük çoğunlukla kabul etti.  Yasanın gerekçesinde korsan müzik ve film indirilmesi nedeniyle ülkedeki yapımcı ve sanatçıların zor durumda kaldıklarından, korunmaları için yasanın gerekliliğinden bahsediliyor. Düzenlemeye göre, korsan eser indirenler önce gönderilecek elektronik postayla iki kez uyarılacak. Buna rağmen fiili sürdürenlerin internet aboneliklerinin 2 aydan 1 yıla kadar iptal edilmesini öngörüyor. Konu hakkında görüş bildiren uzmanlar, yasanın uygulanmasında teknik açıdan bir çok zorlukların olabileceğinden bahsederek düzenlemeyi eleştiriyorlar.

Benzer bir düzenleme de İngiltere’den gelmek üzere. Korsan kullanımın önünü kesemeyen İngiliz Hükümeti, Fransızların yaptıkları gibi “teknik çözümlerle” önlem almaya hazırlanıyorlar. İngilizlerin düzenlemesinde de korsan eser indirenlerin internet bağlantısına müdahale edilmesi planlanıyor. Buna göre önce kullanıcıların internet kotalarının sınırlanması, sonra hızlarının düşürülmesi veya aboneliğin bir süreliğine iptali öngörülüyor.

Her iki ülkede de bizim ülkemizdeki “Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu” ve bu kanun gereğince eserlerin yasadışı yollarla dağıtılmasının cezaları (FSEK m.72) muhtemelen sıkı bir şekilde düzenlenmiştir. Ancak bu suçların şikayete bağlı olması, suçu işleyenlerin mağdurlar tarafından tespit edilerek yargı önüne çıkarılmasını engelliyor. Sektör yapılanmalarının giriştiği mücadeleler ise cılız kaldığından ve sanatçılar halkla onları şikayet ederek karşı karşıya gelmek istemediklerinden, internet kullanıcılarının büyük çoğunluğunu oluşturan yasadışı içerik indirenler, çoğunluğu oluşturmanın verdiği cesaretle yasalara itaatsizliğe devam ediyorlar. Benzer durum ülkemizde de söz konusu.

Ancak Avrupa uygulamasından ayrılarak bu konudaki yasaları en sert şekilde uygulayan bir ülke var ki o da Amerika Birleşik Devletleri. Dünya müzik ve film endüstrisinin lideri ABD’de, telif hakkı ihlallerini ve her tür korsanlığı federal bir suç olarak değerlendirip, FBI tarafından soruşturulan ağır bir suç olarak düzenliyor. Cezaların ağırlığı, CD, film ve mp3 kopyalamanın dikkatle kaçınılması gereken bir fiil olmasına neden oluyor. ABD halkı bu tür suçları işleyenlerin kapısını FBI ajanlarının çalacağını bildiğinden, korsanlığı akıllarından bile geçiremiyorlar. Üstelik FBI soruşturmalarını kolayca alınacak izinlerle kendiliğinden başlattığından, suç şikayete bağlı olmadığından sonuçlar etkili olabiliyor. Dolayısıyla ABD, vatandaşlarını internet aboneliklerinin durumuyla değil, ciddi ve istisnasız uygulanan yaptırımlarla kontrol altında tutuluyor. ABD uygulamasının bu şekilde yerleşebilmesi, öncelikle konuya ilişkin kavramların ve tanımların tam olarak yapılabilmiş olmasından ve yüksek kamu bilincinden kaynaklanıyor.

Ülkemizde korsanlık milyonlarca CD ve DVD basıp bu işin ticaretine girişilmediği sürece ciddiye alınmıyor ve hakkında işlem yapılmıyor. İnternetten korsan olarak indirilen film ve müziğin DVD lere yazdırılarak evimizde, işyerimizde bulunması hatta hediye edilmesi garip karşılanmıyor. Korsan CD ve DVD almayı tercih eden kesimin iyi internet kullanıcı olmadıklarını anlamak zor değil. Çünkü dünyanın her yerinde olduğu gibi esas ve en çok zarar veren korsanlık, yoğun bir şekilde, gözle görünmeyen bir ortam olan internette gerçekleşiyor. Varlıkları engellenemeyen paylaşım programları, kullanıcıların dünyanın her köşesinden birbirlerini görmeden ve tanımadan bilgisayarlarında yüklü olan yasal veya yasadışı içeriği paylaşıma açarak korsanlık yapmalarıyla gerçekleşiyor. Ülkemizde de sıkça kullanılan bu yollar öylesine yaygın ki, bunun suç olmadığı, hatta “korsanlık sadece CD ve DVD ye basılırsa korsanlıktır, internette yapılan paylaşım suç değildir” gibi algılamalar bile gelişebiliyor. Halkımızdaki bilinçsizlik ve ilgisizlik aynı şekilde hukukçusuna da yansıyor ve korsanlık hakkında en bilinçli olması gereken kesim bile konuyla ilgilenmeyebiliyor. Bu durumumuz genel kavram kargaşaları ile birlikte hukuki tasnif ve tanımlama zorluklarını beraberinde getiriyor.

Fransa ve İngiltere’de gelişen internetin kısıtlanması ve yasaklanmasına ilişkin uygulamaların ülkemizin gündemine gelmesi halinde çıkacak tartışmaları gözümüzün önüne getirmeye çalıştığımızda, ilk olarak böyle bir düzenlemenin  T.C. Anayasasının 22. maddesini ihlal anlamına geleceği düşünülebilir. 22. Madde’de herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğu ve bunun gizliliğinin esas olduğu düzenlenmiştir. Madde devamında, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya bir kaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; haberleşme hürriyetine dokunulamayacağı ve gizliliğinin ihlal edilemeyeceğini düzenlemektedir.

Suç işlenmesinin önlenmesi ve telif hakkı sahiplerinin haklarının korunması amacıyla yapılacak bir yasal düzenlemeyle idareye verilen “haberleşmenin izlenmesi” yetkisi, Anayasamızın bu düzenlemesi karşısında usulüne uygun (hakim kararına dayanan) bir düzenleme olmayacağından uygulama imkanı bulamayacağı düşünülebilir. Ayrıca telif hakkı ihlali suçun şikayete bağlı olarak düzenlenmesi karşısında, kanun koyucunun, mağdurun bir faili şikayeti söz konusu olmadan herkesi kapsayacak şekilde düzenlemeye gitmesi olanaklı görülmeyebilir.

Anayasamızın 22. maddesinin devam eden cümlelerinde yukarıda bahsedilen sebeplere bağlı olarak, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşmenin engellenemeyeceği ve gizliliğine dokunulamayacağı, yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunacağı, hakimin kararını kırk sekiz saat içinde açıklayacağı aksi halde, kararın kendiliğinden kalkacağı düzenlenmiştir. Ancak “haberleşmenin” korsanlık açısından izlenmesinin, gecikmesinde sakınca doğacak bir hal olarak düşünülmesi mümkün değildir.

Tüm bu değerlendirmeler ışığında internet kullanımının “haberleşme” olarak kabul edilmesi halinde, konuya ilişkin yapılacak bütün vatandaşları etkileyecek yasal düzenlemelere Anayasamızın ilgili maddeleri engel olabilecektir. Ayrıca Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesi iletişimin tespiti ve kayda alınmasını bu maddede sayılan katalog suçlarla sınırlamış olup, telif hakkı ihlalleri iletişimin tespiti ve kayda alınmasına olanak veren suçlar arasında düzenlenmemiştir. Bahsedilen CMK’nun 135. maddesi burada sayılan suçlar dışındaki suçlar için iletişimin tespitini ve kayda almasını yasaklamıştır. İnternet kullanımının haberleşme olarak kabulü halinde, konuya ilişkin Türk Ceza Kanununun şu düzenlemelerinin de dikkate alınması gerekecektir: TCK’nun 124. maddesi “Haberleşmenin Engellenmesi”, 132. maddesi “Haberleşmenin Gizliliğini İhlal” suçunu düzenlemektedir.

Ancak yukarıdaki değerlendirmelerin tamamı internetin bir haberleşme aracı ve yolu olarak kabul edilmesi üzerine inşa edilmiştir. Ama internet sadece haberleşmek için mi kullanılır? Haberleşme dışındaki herkesin erişebildiği kamuya açık alan internet alanıve bir çok sanal uygulama sadece “haberleşmek” kavramı içerisine sığdırılabilecek midir? Kuşkusuz hayır. Konunun açıklığa kavuşması için  “haberleşme” ve “kamuya açık internet” kavramlarının açıklığa kavuşturulması gerekecektir.

Haberleşme, kişiler arasındaki “bilgi”, “fikir” ve “duyguların” aralarında kurulan bir bağlantı ile paylaşıldığı bir süreçtir. Haberleşmenin gizliliği ise tamamen tarafların bu yöndeki müşterek iradesi ile ilgili olup, ihlal edilip edilmemesi haberleşmenin taraflarının bu iradeleri değerlendirilerek belirlenebilecektir. Haberleşmenin taraflarının tamamı rıza göstermedikçe buna yapılacak müdahaleler yukarıda bahsedilen TCK hükümleri gereğince cezalandırılabilecektir.

İnternet ortamı ise herkesin erişimine açık sunuculara yüklü dosya veri ve ağlardan oluşmaktadır. Mevzuatımızda “haberleşme” ile “internet ortamına” dair yegane ayrıma, 5651 sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun” da rastlamaktayız. Kanunun 2. maddesindeki tanımlar arasında, internet ortamı; “haberleşme ile kişisel veya kurumsal bilgisayar sistemleri dışında kalan ve kamuya açık olan internet üzerinde oluşturulan ortam” olarak tanımlanmıştır. Ayrıca (internetin) izlenmesi; internet ortamındaki verilere etki etmeksizin bilgi ve verilerin takip edilmesini olarak tanımlanmıştır. 5651 sayılı kanundaki tanımlar konumuz ile ilgili sağlıklı ayrımlar yapılabilmesi için önemli olmakla birlikte, bu yasanın kapsamı internet yer ve içerik sağlayıcılarını sorumluluklarının düzenlenmesi ve kanunun 8. maddesinde belirtilen suçlar açısından internet sitelerine erişimin yasaklanmasını düzenlendiğinden konumuzla doğrudan ilgili değildir. 5651 sayılı yasanın kapsamına telif hakkı ihlallerinin dahil edilmemiş olması, Rapidshare gibi veri depolama ve dağıtım hizmeti veren ve aynı zamanda korsan içerik de barındıran sitelere erişimin engellenmesini imkansız kılmaktadır. Telif haklarını ihlal eden eser paylaşımı sadece 5651 sayılı kanun kapsamında düzenlenen sunucular ve site işletenler aracılığıyla işlenmediğinden, ilgili yasanın kapsamının telif hakkı ihlallerini de içine alacak şekilde genişletilmesi tek başına yeterli olmayacaktır.

5651 sayılı yasa ile kanun koyucu dünya uygulamasına paralel olarak, haberleşme, kişisel ve kurumsal bilgisayarlar ile bunlar dışında kalan kamuya açık internet alanına ilişkin bir ayrıma gitmektedir. Bu ayrım haberleşme amacıyla gerçekleşen internet trafiği ile kamuya açık internette gerçekleşen veri transferleri ve işlemler arasındaki ayrımı belirlemek için önemlidir. Yaptığımız bu açıklamalar internet yoluyla gerçekleşen telif hakkı ihlallerinin haberleşme kavramından tamamen ayrı değerlendirilmesi gerekliliğini ortaya çıkarmaktadır. Buna göre yukarıda kısaca tanımlanan haberleşmenin kapsamına girmeyen ve kamuya açık internet ortamında gerçekleşen fiillerin haberleşme özgürlüğü ve gizliliği kavramları içerinde değerlendirilemeyeceği sonucuna varılabilecektir.

Dosya paylaşım programı adı altında varlıklarını sürdüren Bear Share, Lime Wire gibi programlar, bu konudaki düzenlemelerin olmadığı veya yetersiz olduğu ülkelerde kurdukları sunucular ile kullanıcıların birbiriyle aynı ad, boyut ve içerikte olan dosyaların bulunduğu bilgisayarları arasından bir ağ kurarak, bu dosyanın olmadığı bilgisayarın indirmesine olanak sağlamaktadır. Bahsedilen aynı ad, boyut ve  içerikteki dosyaların çoğunluğunun film veya müzik dosyaları olacağını anlamak zor değildir. Ancak bu programlar kullanıcılara programların kurulması sırasında imzalattıkları kullanım koşullarına ilişkin sözleşmeler ile telif haklı içeriği paylaşmayacaklarına söz verdirilerek sorumluktan sıyrılmakta ve kurulan ağla nelerin paylaşılacağı tamamen kullanıcıların sorumluluğuna terk edilmektedir. Programın gizlenmeye çalışılan amacına uygun olarak, bu sözleşmeye aykırı davranmanın herhangi bir yaptırımının olmayışı şaşırtıcı değildir. Bunun sonucunda,  bütün dünya internet trafiğinin önemli bir yüzdesinin telif haklı eserlerin kontrol edilemez bir şekilde dağıtılması ve paylaşılması için kullanılmasıyla karşı karşıya kalmaktayız.

Ülkemiz açısında bahsedilen “paylaşım” FSEK ‘nun 71. maddesiyle düzenlenen eserlerin yasadışı olarak “dağıtılması” suçunu oluşturmaktadır. Ancak bu suçun mağdurlarının interneti gözleme olanaklarının olmaması, dağıtanları tespit ederek şikayetçi olmalarının önündeki en büyük engeldir. FSEK ‘na göre yasa dışı olarak elde bulundurulan ve depolanan eserler kişisel kullanım amacı dışında kullanıldığında fiil suç vasfına kavuşmaktadır. Örneğin aynı korsan kitaptan birden fazla bulundurmak gibi. Ancak yasanın düzenleniş tarzı paylaşılması için birden fazla olması gerekmeyen müzik ve film dosyalarının, birer adet bulundurulması karşısında etkisiz kalmaktadır. Dolayısıyla bu dosyaları “kişisel kullanım” için birer adet bulundurmak suçunun kapsamına girmemektedir.Bu durumda film ya da müziğin sadece dağıtılıyor olması cezalandırılabilmektedir.

Fransa ve İngiltere örneklerinde olduğu gibi internetin kamuya açık alanının izlenmesi, yasaya veya bir hakim kararına dayandığı sürece izlenenleri haberleşmelerinin veya özel hayatlarının ihlalinden bahsedilemeyecektir. İzleme, verilere etki etmeksizin, verilerin takip edilmesiyle diğer bir ifadeyle filtrelenmesi şeklinde yapılacağından aynı anda haberleşmeyi de kapsayabilecek veri transferleri sadece korsan içerik transferi yapılıp yapılmadığının süzülmesi şeklinde gerçekleştirilecektir. Filtreleme bunu yapacak bilgisayarlar aracılığıyla gerçekleşecek olup, izlemeye konu veriler dışındaki verilere müdahale edilmeyeceğinden ya da kayıt altına alınmayacağından aynı anda gerçekleşiyor olsa bile haberleşmenin gizliliğe müdahale gerçekleşmeyecektir.

Ancak bu denetimi kimin yapacağı, denetim yükümün işletmecilere yüklenip yüklenmeyeceği, filtrelemeler sonucunda tespit edilen ihlal durumlarında bunu yapana, işletmecinin mi yoksa idarenin mi ihtarda bulunacağı, bu ihtarlara karşı itiraz ve dava yollarının belirlenebilmesi açısından önemli olacaktır. Sorun yaratacak bir konu da çok kullanıcısı olan (şirket ya da kalabalık bir aile) internet aboneliklerinde hangi kullanıcının bu ihtara neden olduğunun tespitindeki güçlüklerdir. Tespitteki güçlükler, abonenin ihtara uygun davranmasında ve aboneliğini korumasında güçlükler yaratacak, aboneliğin kesilmesi masum kullanıcıların haklarını zedeleyebilecek sonuçlara yol açacaktır. Yaptırımların kademeli olarak belirlenmesi bu sorunların yaşanması ihtimalini azaltmaya yönelik olsa da uygulanacak kurallar işletmecilerle, -sadece bir hizmet alınmasına ilişkin özel hukuk sözleşmesi kuran- tüketicilerin karşı karşıya gelmesine neden olacaktır. Bu durumda servis sağlayıcıların rekabet unsuru olarak ileri sürdükleri limitsiz internet paketleri anlamını yitirecek, sektör, müşterisinin yasadışı hareketini görmezden gelme rekabetine sürüklenebicektir.

Telif haklarını koruma uğruna getirilen yasal düzenlemeler amacını aşan sonuçlarla karşılaşmamıza yol açacağa benzemektedir. Büyük baskılar ve kulis çalışmalarıyla gerçekleştiği anlaşılan yasal düzenlemelerin internet aboneliklerinin engellenmesi ve sınırlandırılması yoluyla aşılamayacağı inancındayım. En etkili yol, açıklamalarımızdan da anlaşılacağı üzere, telif hakkı ihlallerinin şikayete bağlı suç olmaktan çıkarılıp, filtrelemeler sonucunda elde edilen verilerle kendiliğinden harekete geçerek soruşturma başlatabilecek, sonuçlarını adli makamlara iletebilecek birimler kurulması yoluna gidilmesidir. Yoksa, Fransa ve İngiltere’nin benimsediği yöntemler daha en baştan korsanı azatmaya etkili olamayacakları belli olan yöntemlerdir. Bu nedenle getirilen yasal düzenlemeler sorunun her iki kesimi de karşısına almaktan kaçınan, siyasi ve populist bir tercih olamaktan ileri gidemeyecektir.

Türkiyedeki konuyla ilgili hazırlıklar internet kullanımının kısıtlanması yerine doğrudan para veya hapis cezası verilmesini öngörüyor. Kültür ve Turizm Bakanlığının konuyla ilgi olarak başlattığı çalışmaya göre:

Sistem yasal olmayan indirimleri otomatik olarak seçiyor. İlkinde doğrudan kanunla ilgili madde yazılarak, ’yasal bir indirim yapmadınız’ uyarısı yapılıyor. Korsan indirim devam ederse yasal işlem başlatılıyor. Yasada bir ceza maddesi olmadığı için bu işlemi yapanlara nasıl bir ceza verileceği henüz net değil. Ancak yapılacak yasal düzenlemeyle para cezası, işin yoğunluğuna göre de hapis cezası verilmesi hedefleniyor. Adalet Bakanlığı ve Telekominikasyon Üst Kurulu’yla yapılacak görüşmelerin ardından bu netlik kazanacak. Yasal düzenlemenin sağlanmasının ardından proje hayata geçecek.”

SİSTEM NASIL İŞLİYOR?

BAKANLIĞIN teknik altyapısını oturttuğu, hukuki altyapısı için de düğmeye bastığı sistem şöyle işleyecek: Kullanıcıların bilgisayarlarından hangi şarkı, film veya elektronik kitabı indirdikleri dakika dakika tespit edilecek. Sisteme korsan olarak düşecek olan kullanıcıların IP numaraları belirlenecek. Sonra hangi kullanıcının hangi eseri indirdiği görülecek. Ardından indirimi yapan ve IP numarası tespit edilen kullanıcıya bakanlık tarafından yasal uyarı gönderilerek korsan indirim yapılmaması yönünde uyarılacak. Aynı IP’den korsan indirimin sürmesi halinde ise para cezası, indirim yoğunluğuna göre de hapis cezası uygulanacak.

Facebook yorumları

adet yorum

Powered by Facebook Comments