Avukatlık, Avukatlık Kanunu ‘nun 1. maddesine göre, “kamu hizmeti ve serbest meslek” olarak tanımlanıyor. Ä°ÅŸte bütün tartışmalar da “kamu hizmeti” ve “serbest meslek” gibi iki ayrı uçtaki kavramın bir arada kullanılmış olmasından kaynaklanıyor.
- Bazı sözlüklere göre kamu hizmeti: Devletin, kamunun ihtiyaçlarını gidermek için yaptığı işlerdir. Bu hizmetlerin saptanması, topluma götürülmesi, hizmetlerin tutarı ve bileşimi, maliyetlerinin kimler tarafından ödeneceği, konularında siyasal organ karar verir.
- Gelir Vergisi Kanunu’nun 65. inci maddesine göre serbest meslek faaliyeti tanımı: sermayeden ziyade ÅŸahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmıyan iÅŸlerin iÅŸ verene tabi olmaksızın ÅŸahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır.
Kamu hizmetinin en kabul görmüş unsurlarından birisi süreklilik ve düzenliliktir. Kamu hizmetlerinin sürekli ve düzenli olarak devam etmesi gerekir. Bu nedenle bu hizmetleri görenlerin grev hakları yoktur. Peki kamu hizmeti sayılan avukatlıkta süreklilik ve düzenlilik ÅŸartı var mı? Hayır… Avukat, Avukatlık Kanunu’nun 37. maddesi uyarınca “kendisine teklif olunan iÅŸi sebep göstermeden reddedebilir”. Ayrıca avukat istifa hakkını her zaman kullanabilir ve sürekli hizmet taahhüdü yoktur.
Kamu hizmetinin kitabi özelliklerinden nesnellik ve eşitlik özelliğine göre, kamu hizmeti, objektif ve eşit koşullarla sunulur ve sağlanır. Kamu hizmetinin amacı toplum yararı olduğundan; idare, objektif esaslara bağlı kalarak, taraf tutmadan davranmalıdır. Kamu hizmetleri önünde bireyler, gerek yararlanma, gerek katılma yönünden eşittirler. Buna karşın kendisine gelen işi kabul etmek gibi bir yükümlülüğü olmayan avukatların kimseye eşit davranmak gibi bir borç ve yükümlülüğü yoktur. İşi almayı kabul etmeme hakkı eşit davranmak gibi bir yükümlülüğü olmadığının en açık göstergesidir. Ayrıca eşit koşullarda sunulan kamu hizmetinin, fiziki koşulları mekana ve ekonomik koşullara, istihdam edilen kişi sayısına göre değişebilen avukatlık hizmetinin koşullarını belirlemesi söz konusu olamaz.
Kamu hizmetinin temel ayırt edici özellikleriden biri de, bu hizmetin doğrudan doğruya kamu yararını sağlama amacına yönelik olmasıdır. Bir girişim ve faaliyetin, kamu hizmeti sayılması için kuruluş ve işleyiş sebebinin bir genel ihtiyaç olması ve doğrudan doğruya ilk amacının da, bu faaliyetin yerine getirilmesi ile kamu yararının sağlanması olması gerekir. Buna karşılık Avukatlık hizmeti avukatın kendi hesabına yaptığı, iş kabul etmekte serbest olduğu bir meslektir. Avukatla temsil zorunluluğunun olmadığı bir ülkede avukatlık hizmetinin umumi bir ihtiyaç olmasından bahsedilemeyecektir.
Çoğu kamu hizmeti ücretsizdir. Ücretli olanlardan alınan ücretler de kar ve kazanç gözetilmez. Buna karşın avukatlık hizmetinde serbest meslek kazancı söz konusu olup kazanç sağlamak esastır.
Bir faaliyetin kamu hizmeti sayılabilmesi, her şeyden önce siyasal organların iradesine bağlı olduğuna göre, bağımsız bir meslek olup siyasi iktidarın iradesine bağlı olmayan avukatlık hizmetinin bu açıdan da kamu hizmeti olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Avukat sadece devlete karşı değil, iş sahibine, mahkemelere, topluma karşı da bağımsızdır.
Kamu hizmeti sunan devlet bunu yaparken “kamu gücünü” de kullanması söz konusu olabilmesine karşın, avukatın doÄŸrudan doÄŸruya kamu gücü kullanma yetkisi yoktur.
Avukatlık hizmetinin ücretlerinin asgari tabanının eski uygulamanın aksine, Türkiye Barolar Birliği gibi bir meslek üst kuruluşu tarafından düzenleniyor olması, tarifelerin özel kanun hükmüyle belirlenmesi nedeniyle hizmetin kamu hizmeti olduğu şeklideki zorlama görüşü geçersiz kılmaktadır. Kaldı ki avukatların bu tarifeden daha yüksek ücretle sözleşme yapabilmeleri her zaman mümkündür. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin amacı isminden de anlaşılacağı gibi, avukatlık ücretini sınırlamak değil bir fiyat tabanı belirlemektir.
Görüldüğü gibi gerek kamu hizmetinin tanımı ve unsurlarının gerekse serbest meslek ve avukatlık hizmetine iliÅŸkin düzenlemelerin incelenmesinden, avukatlık hizmetinin “icra ediliÅŸi itibariyle” bir kamu hizmeti olmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır. Avukatlık hizmetine yakıştırılan bu ağır nitelik, onun gerçek manada bir serbest meslek olarak kabul görmesini, kazanç gözeten bir serbest meslek olarak kafalarda yerleÅŸmesini, geliÅŸmiÅŸ ülkelerdeki örneklerinde olduÄŸu gibi ÅŸirketleÅŸebilmelerini, büyük ortaklıklar kurmalarını, kurumsallaÅŸabilmelerini, uzmanlaÅŸabilmelerini engellemektedir. Avukatların kamu hizmeti icra ettikleri bahanesiyle çeÅŸitli tarifelerde düzenlenen ücretlerinin, Anayasamızdaki angarya yasağını akıllara getirecek ölçülerde tutulmasına neden olmaktadır. Bunun yanında avukatlık mesleÄŸine kabullerde, “kamu hizmeti” yapacak kamu personeli alımındaki gibi bir sınav bile avukatlık mesleÄŸinden esirgenmektedir. Bu kamu hizmeti anlayışı ile Türk avukatlık büroları, bir orta yaÅŸlı avukat bir genç avukat, gerekiyorsa bir stajyer avukat ve sekreterin çalıştığı verimsiz ve mantalite olarak büyümeye müsait olmayan küçük büro anlayışına terk edilmektedir. Kısacası “kamu hizmeti” yakıştırması avukatlık mesleÄŸinin geliÅŸmesinin önündeki en büyük düşünsel engeli oluÅŸturmaktadır.
Mesleğin serbest meslek olma özelliğinin ön plana çıkarılarak avukatlığın serbest girişimcilik ve yarışmaya dönüştürülmesine karşı çıkan muhafazakar görüşler de vardır. Ancak unutulmamalıdır ki avukatlık mesleğinin tarihi boyunca yaşanan bu tartışma, avukatların işlerinin kamu hizmeti yönü ile övündükleri ama birbirleriyle kıyasıya yarıştıkları gerçeği karşısında özünde pek az anlam ifade etmektedir.
Ä°cra ediliÅŸi sırasında devletin hiçbir desteÄŸi ve katkısı olmayan, kaderine terk edilmiÅŸ bir mesleÄŸe “kamu hizmeti” demekteki maksat ne olabilir? Avukatları onurlandırmak mı? Avukatlığın önemini vurgulamak mı? Avukatlara daha çok hak ve yetki vermek mi? Ne yazık ki hiçbiri. Avukatların iÅŸlerinin kamu hizmeti sayılmasının doÄŸurduÄŸu tek sonuç, Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesi düzenlemesidir. KiÅŸilerin iÅŸledikleri suçlar nedeniyle “kamu hizmetinin üstlenilmesinden” yasaklanmasını düzenleyen maddeye göre, iÅŸlediÄŸi suçun niteliÄŸine göre bir kiÅŸi “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliÄŸindeki meslek kuruluÅŸunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluÄŸu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten, yoksun bırakılır. Ancak TCK 53. maddesi kapsamında “kamu hizmetinin üstlenilmesinden” yasaklanmanın düzenlenmiÅŸ olması, tek başına avukatlık hizmetinin kamu hizmeti sayılmasının bir gerekçesi olarak kabul edilemez. Aynı ÅŸekilde Baroların ve Türkiye Barolar BirliÄŸi’nin, kamu kurumu niteliÄŸinde meslek kuruluÅŸu olması, bunlara üye olmak zorunda olan avukatların bu kurumun memuru imişçesine kamu hizmetlisi sayılması için yeterli bir dayanak teÅŸkil etmez. Bahsedilen tüzel kiÅŸiliÄŸe sahip kurumlara verilen “kamu kurumu niteliÄŸinde olma” hakkının, dönüp dolaşıp avukatlara bir yükümlülük olarak yüklenmesi düşünülmez, kabul edilemez. Kamu hizmeti ile yükümlü olan Barolar ve TBB’dir, avukatlar deÄŸil.
Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı gibi avukatlık icra edildiÄŸi sürece “serbest meslek” icra etmiÅŸ olunur. Ancak TCK. 53. maddesi uyarınca bir suç iÅŸlenmesi halinde birden “kamu hizmeti” yapılmaya baÅŸlanır. Kısacası avukat çalışırken serbest meslek, yargılanırken kamu hizmeti icra eder (!). Kamu hizmeti “sayılan” avukatlık hizmeti aslında kamu hizmeti deÄŸil, bağımsız “serbest meslek”tir.