Türk Medeni Kanununun 40. maddesinde düzenlenen transseksüellik; bir kimsenin kendisini nüfus kayıtları itibariyle bulunduğu cinsiyetten farklı hissetmesi durumudur. Bir insanın cinsiyeti resmi olarak doğumundaki durumuna göre belirlenir. Transseksül insan cinsiyetinden memnun değildir ve farklı bir cinsiyet tarafından ablukaya alındığıı hisseder. Diğer ifadeyle nüfus itibariyle sahip olduğu cinsiyetin tersini hisseder. Bu durum her yaşta, yani ergenliğe varmadan önce ortaya çıkabileceği gibi, çok ileri yaşlarda da ortaya çıkabilir. Transseksüellik daha çok erkek doğan insanlarda söz konusudur. Kadınlarda ise daha az görülür. Transseksüllerin cinsel tercihleri de farklılık gösterir, hem kendi cinsine hem de karşı cinse ilgi duyabilirler.
Transseksüeller, eşcinsellerden ve travestilerden farklıdırlar.
En önemli fark algılma ve anlayışlarında ortaya çıkar. Örneğin transseksüel yapıda bir erkeğe, kadınlara edilebilecek bir hakaret edildiğinde teşekkür edebilir. Çünkü kadın olduğuna inanılması hoşuna gidecektir. Ama örneğin eşcinsel bir erkeğe edilecek aynı şekildeki aşağılayıcı bir ifade, öldürmeye varabilecek hiddet ve saldırganlığa yol açabilecektir. Örnekten de anlaşılabileceği gibi homoseksüller mevcut cinsiyetlerini kabul eden, reddetmeyen kişilerdir.
Transseksüllerle homoseksüeller arasındaki bir diğer fark da giyim tercihlerinde göze çarpar. Transseksüel yapıda erkekler, erkekliklerinden utandıkları için bunu gizleyecek kıyafetleri tercih ederler. Buna karşın homoseksüellerde teşhirciliğe varan davranışlar gözlenir.
Transseksüellerin ortak bir tavrı da çok kibar. terbiyeli, kalp kırmaktan kaçınan insanlar olmalarıdır. Ama eşcinseller genellikle kaba ve suça eğilimli olabilmektedirler. Transseksüellerin üreme kaabliyetlerinde herhangi bir bozukluk yoktur. Evlenebilirler ve çocuk sahibi olabilirler. Eşcinselliğe ise ahlaki bozuklukların, yetiştirme bozukluklarının, hormonal bozuklukların, para ihtiyacının neden olduğu kabul edilmektedir.
Bunlardan ayrı olarak bir de travestiler vardır. Bunlar da karşı cinsin kıyafetleriyle dolaşmaktan hoşlanan insanlardır. Toplumda bu özelliğiyle tanınmış erkekler ve kadınlar vardır. Travestilerin bu özelliklerinden başka cinsel sapkınlık olarak nitelenebilecek özellikleri yoktur.
Tıbbi Gerçekler Işığında Yeni ve Eski Medeni Kanununundaki Düzenlemelerin Karşılaştırılması
Dünya uygulamasında bir kimseye tıbbi olarak transseksüellik teşhisi konulabilmesi için geçmesi gereken süreler farklı olabilmekle birlikte, Türkiye ‘de bu süre 2 yıldır. Transseksülellik tanısından sonra kişiye hormon tedavisi, grup ve psiko terapi uygulanır. Uygulanan bu tedavi ile kişinin resmi cinsiyeti korunmaya ve bu cinsiyetine dönmesi sağlanmaya çalışılır. Hastanın tedavisinin başarısız olması halinde, doktor kişiyi ameliyat ederek hissettiği cinsiyete geçmesini sağlar. Operasyonun yapılmadığı durumlarda kişi intihara ve suça eğilimli, kendini ameliyat etmeye çalışan davranışlar sergileyebilir. Bu nedenlerle operasyon geçirmesi tıp literatürüne göre de gerekli ve uygundur. Türk Medeni Kanunu ‘nun 40. maddesi cinsiyet değişikliğini düzenler. Buna göre:
“Kanun No: 4721
Türk Medeni Kanunu (TMK)
2. Cinsiyet değişikliğindeMadde 40 - Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin onsekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmi sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.”
Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbi yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmi sağlık kurulu raporuyla doğrulanması halinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilir.
Ancak tıbbi yönden yapılan tanımda transseksüel yapıdaki kişilerin evli olabildiği ve üreme fonksiyonlarının da normal olduğu hatta bu kişilerin çocuk sahibi olabileceklerinden bahsetmiştik. Bu durumda Türk Medeni Kanunu ‘nun cinsiyet değişikliğine ilişkin düzenlemesinin tıbbi gerçeklerle taban tabana zıt olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Kanunun bu düzenlemesi, kanunen kabul görmüş cinsiyet değişikliğini engeller durumdadır. Maddenin gerekçesinde değişikliğe neden olarak gelişigüzel cinsiyet değişikliğinin önüne geçilmek istendiği ve mahkemelerin “onay mercii” olmaktan çıkarılmasının amaçlandığı ifade edilmiştir. Gerekçeye şu şekilde:
MADDE 40 – Bu madde yürürlükteki Kanunun 29 uncu maddesine 04/05/1988 tarih ve 3444 sayılı Kanunla eklenmiş olan ikinci fıkradan değiştirilmek suretiyle alınmıştır.
Yürürlükteki Kanunun 29 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince cinsiyet değişikliği dolayısıyla nüfus sicilinde gerekli değişikliğin yapılabilmesi için kişinin önceden cinsiyetini değiştirmesi, bu değişikliğin resmi sağlık kurulu raporuna dayandığının belgelendirilmesi yeterli görülmüştür. Madde bu şekliyle mahkemeye, kişinin cinsiyetinin değiştirilmesi sonucu nüfus sicilinde değişiklik yapma konusunda bir takdir yetkisi vermemekte, mahkemeyi âdeta bir onay makamı hâline getirmektedir. Bu durum, gelişigüzel cinsiyet değişiklikleri sonucu mahkemelerimizi, âdeta bir emrivaki ile karşı karşıya bırakmaktadır. Bu amaçla yeni düzenlemede cinsiyet değiştirmek isteyen kişinin bu değişikliğe gitmeden önce bizzat mahkemeye başvurması zorunlu kılınmış; mahkemenin böyle bir izni verebilmesi bazı koşullara bağlanmak suretiyle yürürlükteki 29 uncu maddenin ikinci fıkrasında olduğu gibi gelişigüzel cinsiyet değişikliklerinin önüne geçilmek istenmiştir.
Ayrıca bütün bu engellerin olmadığı varsayılsa bile 40. maddede cinsiyet değişikliğinin sonuçlarına ilişkin hiçbir düzenleme getirilmemiştir. Eski Medeni Kanunumuzun 29. maddesindeki bu konuya ilişkin düzenleme daha gerçekçi ve tıbbi gerçeklere de uygundu. Eski TMK varsa evlilik ve çocukların velayet durumunu da düzenliyordu ve bahsedildiği şekilde engeller içermiyordu. Evliliğin mahkeme kararıyla son bulması gereği de düzenlenerek, cinsiyet değişikliği kararıyla birlikte evliliğin son bulacağına karar verilmesi, malvarlığının tasfiyesi de mümkün olabiliyordu. Ayrıca eski TMK cinsiyet değişikliğini şimdi olduğu gibi mahkemenin iznine tabi tutmuyor, bu durumu tıbbın taktirine bırakıyor, mahkemelere sadece değişen durumun tepiti ve gerekli değişiklikler yapma yükümlülüğü getiriyordu. Eski TMK m. 29 şu şekildeydi:
“2 – Ahvali Şahsiye Bayyineleri:
a) Umumiyet İtibariyle:
Madde 29 - Doğum ve ölüm nüfus sicilindeki kayırlarla ispat olunur. Nüfus icilinde kayıt bulunmaz veya doğru olmadığı tahakkuk ederse keyfiyet herhangi bir delil ile ispat olunabilir.
(Ek: 04.05.1988 – 3444/2. md.) Doğumdan sona meydana gelen cinsiyet değişikliğinin asgari sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi halinde nüfus sicilinde gerekli düzenlemeler yapılır. Bu konuda açılacak davalarda cinsiyet deiştiren kişi evli ise, eşe de husumet yöneltilir ve aynı mahkeme, varsa çocukların velayetinin kime verileceğini de tayin eder, cinsiyet değişikliği kararının kesinleştiği tarihte evlilik kendiliğinden son bulur.”
Açılacak boşanma davalarında az kusurlu olan tarafın bu davayı açması bekleneceğinden, diğer eşin boşanmayı istemediği bir durumda, boşanmaya karar verilmesi mümkün olmayacak, cinsiyet değiştiren davacının boşanma istemi mevcut düzenlememize göre reddedilecektir. Ayrıca boşanmanın gerçekleşmesi durumunda doğacak tazminat ve nafaka da cinsiyet değişikliği nedeniyle “kusurlu görülecek” kişiye yüklenebilecektir.
Günümüz dünyasında yukarıda ayrımları yapılan transseksüellik, tıbben ve hukuken ahlaksızlık olarak kabul edilmemektedir. Yeni Türk Medeni Kanunundaki bu geriye gidişte ve cinsiyet değişikliğini izine tabi tutan ve engelleyen düzenlemede, ahlaki kaygıların etkili olduğu sonucunu ortaya çıkmaktadır.
Yeni Türk Medeni Kanunu ‘nun 40. maddesi şu haliyle Anayasamızın 17. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Ancak bu konuda Anayasaya aykırılık itirazında bulunacak bir Asliye Hukuk mahkemesi hakiminin ikna olması gerekecektir. İçinde bulunduğumuz siyasi konjonktür nedeniyle böyle bir girişimde bulunmak bir hakim için cesaret gerektirecektir.
Karşıt görüşte olan hukukçular ise, dönüştürülen cinsin üreme kaabiliyetinin ortadan kalkıyor olmasını cinsiyet değişikliğini kabul etmemelerinin nedeni olarak ifade ediyorlar. Ancak cinsiyet değişikliğini talep eden kişi bu durumu bilerek ve razı olarak değişikliği yaptırmak istedeğinden bu görüşe gerek tıp alanında gerekse hukukçularca itibar edilmemektedir. Cinsiyet değişikliğinin hukuki sonuçları hakkında yazılmış ayrıntılı makale için tıklayınız.
Not: Bu yazının yazılmasında, Prof.Dr. Kudret Güven tarafından verilen, “Kişilik Haklarındaki Son Gelişmeler” dersindeki tartışmalardan yararlanılmıştır.
eşcinsellik bir hastalık değildir, 1970′li yıllardan beri bu şekilde kabul edilmektedir. Medeni kanun’da geçmiyor olması, bunu bu şekilde lanse edilmesini gerektirmez…